探讨！广告费用无法计算或明显偏低如何认定？如何处罚？

2021-12-09

在市场监管查办的广告类违法案件中，广告费用的计算一直没有明确的标准，为解决执法实务中特殊情形下的广告费用计算问题，《广告法》特别对广告费用偏低或无法计算的情形作出了规定，然而没有明确相应的规则。

笔者根据自己执法实务中的案件和总结，将实务中的广告费用计算的有关难点问题梳理分享如下，供大家讨论参考。

一、广告类案件都需要计算广告费用

提到这一点会导致很多同志不理解，明明有些案件的处罚是不需要以广告费用为依据计算的，计算广告费用干什么？理由有两点：一是广告费用、广告发布范围、实际影响等都是处罚裁量的依据，属于违法行为的情节。二是有些种类的违法行为处罚需要以广告费用为依据计算。所以，在广告类违法案件调查中，需要对广告费用的计算进行说明。

二、广告违法案件行政处罚裁量的不同依据

（一）以广告费用为依据的裁量：《广告法》第五十五条、第五十八条规定的情形；

（二）在规定处罚幅度内的裁量：《广告法》第五十七条、第五十九条、第六十一条、六十三条、六十五条、六十六条规定的情形；

（三）以违法所得为依据的裁量：《广告法》第六十条、第六十二条、第六十四条规定的情形。

其中第六十条规定是针对广播电台、电视台、报刊出版单位未办理广告发布登记，擅自从事广告发布业务的，其违法所得应当指其发布广告取得的收入（扣除已缴纳税款，下同）。第六十二条指的是广告代言人，违法所得指其代言收入。第六十四条指的公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者，明知或者应知广告活动违法不予制止的，违法所得指其从广告活动中取得的收入。这三种情形都比较简单，违法所得易于计算。不再详述。

三、判断可计算与无法计算的标准

广告费计算的前提是能计算且可计算，应当符合标准已知、项目可分的要求，且能通过会计核算方式进行核算，否则就是无法计算。

在理论上任何广告都有广告费用发生，但有些情况下，与会计核算一样，小额零星开支不需要逐笔记账，不可过于机械，就如知秋一叶列举的情形，人为强行计算，过于机械，且行不通。所以，笔者的观点是借用会计核算要求，可以进行会计核算的情形，且标准已知、项目可分时，方予计算。特别是对于法定的建账单位，应当以会计核算为基础。

四、广告费计算实务难点

广告费一般来说以实际发生的费用计算，需要注意的是，这里的实际发生不仅包括已支付的广告费用，还包括已发生但未支付的费用，即未付账款或其他应付款。

实务上的难点有两个：一是广告协议规定有广告发布时间范围，但具体发布时间与约定时间不符时，广告费用的认定方法是：根据约定标准，采用日平均发布费用为标准，按实际发布时间进行计算，其中发布时间以发布之日到停止发布之日计算；如当事人未进行拆除，应当自发布之日计算到下达处罚决定之日。案例可参考*传媒股份有限公司与上海市工商行政管理局检查总队、上海市市场监督管理局工商行政处罚及行政复议二审行政判决书（2018）沪03行终754号。

二是采取赠送广告版面或广告时间等方式，没有产生广告费用的，执法实践中可以采用类比法：参考广告经营者、广告发布者依法公布的收费标准和收费办法，乃至该广告媒介同类广告收费实际情况予以认定。

五、调查取得的证据种类及处理

一是直接证据：通过广告经营者或发布者发布广告的，应当取得广告协议、广告设计、制作、代理、发布、聘请广告代言人等费用的票据、资金支付凭证等有据可查的证据；广告主自行设计制作发布广告的，以广告设计、制作、发布等费用的票据或资金支付等证据。

极端情况下，广告主既不能提供相关票据（比如是个体工商户，不需要建账，不需要发票），又系现金支付相关费用的情形（无资金支付记录），应当以当事人陈述的费用为基础，进行合理性判断，符合一般规律，又无相反证据进行证明其费用陈述不实的，应当采信，否则不予采信。

二是比较证据：即广告经营者、发布者公示的相应收费标准；广告主自行设计制作发布广告，其提供的有关业务的市场平均价格水平。

需要注意的是，这组比较证据只有在当事人提供的广告费用明显不符合常理，或明显偏低，需要通过比较证据证明其提供有费用不可采信时，才需要用到比较证据。

还有一个难点问题是市场价格的认定问题，由于现在是市场经济，不同的经营者对同一项目的收费可能存在差异，所以，进行市场价格的信息采集一般应当以市场平均价格为准，即采集多个市场主体的价格，以算术平均值为市场平均价格。采集单个主体的价格，会导致在复议诉讼中得不到裁判机关认可的情形。具体是几个，根据实际情况确定。但一定不能只有一个，除非本地区只有一家。

六、广告费用偏低情形的认定标准

与正常价格相比，差距多大可以认定为明显偏低呢？这个确实没有一定的标准，一般情形下推荐参考民事关系处理中“不合理低价”的认定标准，即与正常价格差距达到标准差距30%以上。

适用广告费用偏低认定时，需要把握的一个原则是相比较的标准应当明确可知，没有标准，就不能认定明显偏低。除非当事人提供的费用低到不可理解的程度。也可以认定为明显偏低，比如在电视台发布一个广告，提供的广告费票据证明广告费用为十元钱，当然，在这种情形下，最好还是要取得电视台正常广告费收费标准，证据上才比较扎实。

七、广告费用无法计算的情形

广告费用无法计算，从理论上说：是标准不可知，项目不可分，无法运用会计核算方式进行核算的情形，在实务上，具体包括以下情形：

1.当事人应当提供相关票据面拒绝提供相关票据（本身是法人或其他组织，应当健全会计核算和财务管理制度），导致行政机关无法查证的，参考案例：东至县*置业有限责任公司与东至县市场监督管理局质量监督检验检疫行政管理：其他(质量监督)一审行政判决书（2018）皖1721行初17号。东至县*置业有限责任公司与东至县市场监督管理局质量监督检验检疫行政管理：其他(质量监督)一审行政判决书（2018）皖1721行初17号。

2.通过自建网站、互联网网站发布的自行制作的广告（如在微信等自媒体平台发布的广告等），其广告费用属于无法计算。参考案例：镇江市润州区市场监督管理局与润州*医疗美容门诊部、镇江市润州区人民政府行政复议二审行政判决书（2019）苏11行终57号。苏州*家具有限公司与苏州工业园区市场监督管理局、苏州工业园区管理委员会行政复议一审行政判决书（2019）苏0508行初178号。广州*生物科技有限公司与广州市白云区市场监督管理局、广州市市场监督管理局质量监督行政管理（质量监督）一案行政二审判决书（2021）粤71行终15号。

3.个体工商户等可以不建账单位，自行采用简易形式发布（不需要特定载体或形式或该载体或形式价值不可计算）且费用数额系小额零星开支，也不能进行会计核算，属于无法计算情形。比如自行在一张白纸上写上几个字，贴在橱窗上。

争议之处：此种情形及上述第二种情形在某些观点中，可以计算为零，是否妥当，大家可以讨论。

笔者的意见是：如果计算为零，意味着按广告费用计算，处罚也为零，会造成一些费用低但是影响大的广告无法处罚的问题；如果是采用广告费用无法计算的方式，则情节显著轻微或无危害后果可以采用轻微不罚的处理方式，如果情节轻微，但影响较大的，以广告费用无法计算可以实施处罚，适应性较强。

解决了这些核心问题，其他如广告主、广告经营者、广告发布者的广告费用认定范围和标准都比较明确，也易于理解。

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