食品安全法》第136条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”如何正确适用这一免责条款，一直是食品安全执法的难点和理论探讨的热点。主要有两个原因，一是食品安全法大部分罚则设定的罚款金额比较大，适用不适用免责条款，对食品经营者利益影响很大；二是从执法者角度，如果适用免责条款不当，可能会导致失职渎职，形成执法风险。本文拟从该条款的文本出发，逐项分析其中需要把握的要点，并做一些探索性思考。

一、适用的主体是“食品经营者”

这点规定很明确，适用的主体是食品经营者，不包括食品生产者，也不包括食品添加剂经营者。
二、“进货查验等义务”的指向

2020年9月国家市场监管总局印发的《食品销售者食品安全主体责任指南（试行）》（以下简称《责任指南》）第10.1项的规定，食品进货查验主要包括3个方面内容：（1）查验供货者许可证和食品合格证明文件；（2）查验食品感官性状等质量安全情况；（3）建立进货查验记录制度，并按规定保存记录和凭证。该指南虽然只是针对食品销售者，但可做为参考。

（一）查验供体内者许可证和食品合格证明文件

《食品安全法》第五十三条规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。这里的其他合格证明，主要是符合法定条件的检验机构出具的检验报告。需要注意的是，食品出厂检验合格证或者其他合格证明与食品应有明确的对应关系。食用农产品的进货查验义务，规定略有区别。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条规定，销售者采购食用农产品，应当按照规定查验相关证明材料，不符合要求的，不得采购和销售。另外，该办法第十二条规定，集中交易市场开办者应当查验并留存入场销售者的社会信用代码或者身份证复印件，食用农产品产地证明或者购货凭证、合格证明文件。可以理解为对“相关证明材料”进行了解释和明确，包括食用农产品产地证明、购货凭证等溯源证明（凭证），以及合格证明文件。从法条表述来看，食用农产品产地证明、购货凭证是“或”的关系，而不是“并”的关系，食用农产品销售者只需要查验二者之一即可。食品、食用农产品相关证明材料规定上的差异，主要考虑到食用农产品没有经过深加工鲜活易腐、生产经营不需要许可、基本上很难形成确定的批次对应关系等特性。

在市场经营中，食品或食用农产品多层次流转是客观现实，执法实践中也有观点认为，对历经无数次流转的食品终端经营者来说，要求其查验合格证明文件过于严格。总局似乎在一定程度上也采纳了这种意见。2018年10月1日起施行的《餐饮服务食品安全操作规范》，对随货证明文件查验义务做了有别于《食品安全法》的规定，要求餐饮服务者从食品生产者采购食品的，查验其食品生产许可证和产品合格证明文件；从食品销售者（商场、超市、便利店等）采购食品的，查验其食品经营许可证等（具体见规范详细规定）。可见，该规范针对食品来源不同，进货查验义务要求明显有所区别。现处于意见征求阶段的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法(修订征求意见稿)》也有类似规定，该办法第二十九条规定(节选)：销售者采购食用农产品，应当按照下列要求选择进货渠道并查验相关凭证：（一）从食用农产品生产者、收购者、屠宰厂（场）采购食用农产品，应当索取、留存购货凭证等可溯源凭证和合格证明文件，并核对有关信息；（二）从批发市场采购食用农产品，应当索取、留存该市场出具的销售凭证，并核对有关信息。立法倾向、表述上的变化，体现了实事求是的态度。同时，不管《餐饮服务食品安全操作规范》还是《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法(修订征求意见稿)》都体现了宽严有度，对风险较高的肉类采购，规定其无论来源何处，都要求查验检验检疫证明。

执法中还有一个有疑问，如何判断“进货查验义务”已经履行到位，或者说义务履行的判断标准是什么？假设一个食品经营者辩称已履行进货查验义务，但执法人员调查发现食品的合格证明文件是食品生产者伪造的，在这种情况，可以视为经营者已履行进货查验义务，并予以免责吗？恐怕不能一概而论，经营者不能仅仅只是“形式上查验”，但另一方面，如果要求经营者进行“实质上查验”，也是过于严苛的要求。个人觉得经营者要尽到“审慎上查验”，履行合理的注意义务，在此前提下，即使后来调查发现合格证明文件是生产者伪造的，经营者也符合免责条件。

（二）查验食品感官性状等质量安全情况

关于食品感官性状的查验，食品安全法第五十三条进货查验条款虽然并未对此作出规定，但是食品安全法第三十六条明确禁止经营感官性状异常的食品，一般理解查验食品感官性状等质量安全情况也应纳入进货查验的范畴。当然，经营者这里查验质量安全情况不应做宽泛理解，应只限食品感官性状。

（三）建立进货查验记录制度，并按规定保存记录和凭证

根据《食品安全法》第五十三条第二款规定，食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条第二款规定，销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于6个月。需要注意的是，食品安全法没有规定从事食品经营的个体工商户应执行进货查验登记制度，《食品安全法》第五十三条第二款明确“建立进货查验记录制度”的主体仅是“食品经营企业”。

至于还需不需要调查食品经营者是否有履行其它法定义务，目前争议比较大，比如《食品经营过程卫生规范》规定的贮存义务、销售义务、卫生管理义务等等。这里其实涉及法条表述“等”字的理解问题，是“等内等”，还是“等外等”。个人的观点，对经营者履行的义务不应该予以泛化，有两点理由。一是，从立法精神来看，食品经营者之所以免责，是因为食品不符合食品安全标准是生产者原因造成的，如果经营者有履行进货把关义务，应视为其已尽到相应职责。立法释义中也有专门指出：在食品安全法修订草案审议过程中，有的意见提出，在大多数情况下，食品不符合食品安全标准是由生产者造成的，如果食品经营者履行了进货查验义务，不知道所经营的食品不符合食品安全标准，并能说明进货来源的，不应受处罚。二是，如果食品经营者义务全面泛化，执法者不易操作也不敢操作，因为恐怕只有在理想状态才能查清经营者是否全面履行了食品经营义务。这样的结果，实际上导致了该免款条款在执法实践中被悬空，背离立法初衷。
三、如何恰当界定“不知道”

 “不知道”是一种主观心理状态，与此相反对应，不仅仅是“知道”，也包括“应当知道。如果食品经营者“知道”或“应当知道”，则不能适用免责条款。越来越多的司法解释也明确，“知道”和“应当知道”均属于“明知”范畴。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款第四项规定：“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”，应当认定为刑法第二百一十四条规定的“明知”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场志或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供人制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

2021年1月1日起施行《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下称解释）第六条对“明知”进行列举式的明确：（一）已过食品标明的保质期但仍然销售的；（二）未能提供所售食品的合法进货来源的；（三）以明显不合理的低价进货且无合理原因的；（四）未依法履行进货查验义务的；（五）虚假标注、更改食品生产日期、批号的；（六）转移、隐匿、非法销毁食品进销货记录或者故意提供虚假信息的；（七）其他能够认定为明知的情形。虽然该解释针对食品安全民事纠纷案件，但在行政执法实践予以参照执行，并无不妥。

执法实践或理论探讨中的一个难点，是关于食品标签不符合食品安全标准，是不是可以一律可以推定为“明知”。因为不同于一些食品内在质量安全指标，食品标签是可以肉眼看到、观察到的。根据严格标准，只要食品标签不符合食品安全标准，就推定食品经营知道或应当知道。其隐含的前提是，食品经营者做为食品从业人员，应当具备专业食品安全知识。个人认为， “法律不强人所难”，固然食品经营者应具备专业的食品安全法律知识，但人的认识能力是有限的，而食品安全标签方面规定非常细致繁杂，比如预包装食品标签通则、营养标签通则等专门规定，以及分散规定在各种不同的食品安全标准之中的标签规定，就是专业从事食品安全法律法规研究的学者也不一定完全掌握，更遑论一般食品经营者。但对一些常规的食品标签，一般食品经营者应知晓并能做出判断，并在进货查验时进行把关。如果对此履行不到位，也应视为明知。上述解释第十一条规定，生产经营未标明生产者名称、地址、成分或者配料表，或者未清晰标明生产日期、保质期的预包装食品消费者主张生产者或者经营者依据食品安全法第一百四十八条第二款规定承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应予支持，但法律、行政法规、食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的除外。该条规定的标签内容，基本也就是《食品安全法》第六十七条关于预包装食品标签的规定，《解释》认定在上述情况下，经营者已构成了“明知”，可以成为执法实践的参考参照。
四、针对的对象是不是限定为“不符合食品安全标准的食品”

这里的焦点集中在对象能不能从“不符合食品安全标准的食品”，扩大到“不符合食品安全法或实施条例等法律法规规定、不符合食品安全标准的食品”。主要理由是，既然立法初衷是分清楚食品生产者和食品经营者责任，如果食品不符合食品安全法或实施条例等法律法规规定是由食品生产者造成的，食品经营者也应予免责。这种理由有其合理性，个人内心也认同这种观点。但在法律没有修改的前提下，对法律作扩展性解释，是对立法的曲解，不符合依法行政的原则。比如经营的食品使用了禁止使用的药品及其他化合物，不符合农业农村部公告250号，已违反了食品安全法第三十四条第二款第一项规定，但该公告显然不属于食品安全标准，因为与食品安全法第二十七条规定的食品安全标准不符。在此情况下，食品经营者即使已履行了进货查验等义务，也不应免责。个人的理解，立法上之所以限定为不符合食品安全标准，有些是因为不符合食品安全法及实施条例等法律法规规定的食品，情节相对严重，比如上述提到的情况；有些是因为经营不符合食品安全法及实施条例的食品，经营者往往已构成明知。

还有一种情况需要进一步辨析，就是不符合食品安全法等法律法规食品与不符合食品安全标准食品混同的情况。比如食品安全法第六十七条对预包装标签进行了原则性规定，但这些规定同时也体现中食品安全标准《预包装食品标签通则》之中，由此出现混同。在这种情况下，个人认为应从有利于当事人的原则，考虑适用免责条例。
五、“如实说明其进货来源”的判定依据

这里比较简单，是指经营者应当提供进货单据、供货方送货单据或者双方采购协议等，说明真实的进货的食品生产经营者的名称、地址、联系方式，并能查证属实。
六、“可以免于处罚”的理解

从法条表述上来看，立法机关对符合条件的经营者倾向于免于处罚。但“可以免于处罚”不同于“应当免于处罚”，法律赋予了市场监管部门一定的自由裁量权。就是说，即使食品经营者已履行了进货查验等义务，主观上对不符合食品安全标准不知情，也能如实说明其进货来源的，执法机关也可以不予以免责。但在依法行政、合理行政的背景下，自由裁量权并不是可以任意行使的。有几个需要注意的问题。一是把握立法精神，原则上对符合条件的经营者免于处罚，在例外情况下予以处罚。二是同一机关处理的个案之间应保持公平公正。就是在类似情况下，个案处理结果应保持基本相同，做到同案同罚，要么都罚要么都不罚。如存在特殊的情况需要做出不同处理的，应调查取证并充分说理，否则同样可能导致行政违法的结果。三是建议执法机关可以结合具体监管实际，预先设定免不免处罚的情形。比如可以从严监管的角度，增加审查食品经营者其它义务的履行情况、明确经营哪些不符合食品安全标准食品或哪几类风险高的经营主体不予免责等等。只要同一机关在执法尺度上保持一致，也没有违法136条的规定，执法机关行使自由裁量权应无不妥。

另外，关于“可以免于处罚”中的“处罚”表述，大家认为有不够严谨之处。因为根据行政处罚规定，没收不符合食品安全标准的食品也属于行政处罚的一种。这里“处罚”应理解为罚款和没收违法所得更为恰当。也有人认为，这里的处罚不包括没收违法所得，因为没收物品和没有违法所得应同等对待和处理。个人意见，立法上确无没收违法所得的表述，作为执法者应严格执行法律规定。从立法完善的角度，建议法条表述修改为：可以免予罚款，但应当依法没收违法所得、不符合食品安全标准的食品。
七、导致食品不符合食品安全标准的食品经营者因素分析

 从立法本意来说，如果食品不符合食品安全标准，是食品生产者原因造成的可以免责。但食品不符合食品安全标准，除了生产者原因之外，经营者的行为也可能会导致食品不符合食品安全标准，构成了不符合食品安全标准原因的混同。执法者不能简单因为食品经营者已履行进货查验等义务，而予以免责。这也是食品安全监管执法的难点所在。在这种情况下，需要执法人员精确辨析，做到不偏不倚。可以把握两个要点。第一，要考虑哪些情形下，不符合食品安全标准有可能是因为经营者因素导致的。比如，与经营者储运条件相关的食品安全标准项目，如菌落总数、霉菌、酸价、过氧化值等，有可能因为食品经营者对食品贮存不当引起这些指标不合格。还有，存在食品经营者故意违法行为，比如为了保鲜，食品经营者在销售、贮存环节添加防腐类的食品添加剂，这类情况比较多会发生散装食品身上。第二，根据上述出现的情形，有针对性的进行调查取证。比如酸价指标不符合食品安全标准的，应进一步调查食品经营者是否配置相应贮存设施设备，是否已制定食品安全销售、贮存制度并严格执行等。针对经营者是否存在故意添加食品添加剂行为，也应多环节进行调查取证，比如查看现场是否有食品添加剂、查看视频监控、有针对性进行询问谈话等。如果通过调查，确未发现存在导致食品不符合食品安全标准的经营者因素的，根据行政处罚的证据“确定性”标准，即使不能完全排除食品经营者责任的，也不能因此认定经营者因素导致食品不符合食品安全标准，并基于此做出行政处罚。当然，如前所述，执法机关为了避免争议，可以提前设定统一标准，如与储运条件相关指标不合格的一律不予免责。但如此规定，可能会引发新的争议，因为酸价、过氧化值并非食品安全关键性指标，对检测发现这些指标不合格，不予以免责，而对其它关键指标不合格反而予以免责，似乎构成行政不合理。这确实是两难的选择，考验的是执法者如何拿捏到位，毕竟法律是平衡的艺术。
八、适用免责条款情形下的食品安全风险控制

从风险控制角度，对符合条件的食品经营者免责，应跟上配套的食品安全风险控制措施。可以选择的方法和途径有，做好不符合食品安全标准食品的向上和向下的溯源工作；对食品经营者进行跟踪监督，如该食品经营者事后还有上架同类食品的情况，应立案调查并进行处罚，因为当事人已构成了明知；分析此类食品不符合食品安全标准的情形，制定精确的后续监督抽查方案，有效控制食品风险等等。
九、适用免责条款的执法风险防范

从执法风险防范角度，执法者主要要把握好免责条款的适用条件，应免尽免，不应免不免。特别要关注的一点，一些当事人在进货时没有履行查验义务，但案发后再向上家索取合格证明文件等资料，补做进货查验记录，向市场监管部门谎称进货时已履行进货查验等义务。这里有两个方面需要注意，第一，防止当事人弄虚作假，关键要从源头上进行把控，案发后第一时间在现场笔录中对进货查验义务履行情况进行记录，并在第一次询问笔录予以进一步固定证据。因为不符合食品安全标准的判定大部分要通过抽检发现，为了保证事后处理处置准确到位，抽检文书最好要对当事人是否履行进货查验等义务进行证据固定。比如，总局2020年11月30日印发的《食用农产品抽样检验和核查处置规定》就提出类似的要求，其第二条规定，现场抽样时，应检查食用农产品销售者是否有进货查验记录、 合法进货凭证等。食用农产品销售者无法提供进货查验记录、 合法进货凭证或产品真实合法来源的，市场监管部门应当依法予以查处。第二，所谓进货查验义务，特指时点就是在进货时，如果证据证明是经营者事后索取相关证明文件的，即使资料全部齐全，也不能视为已履行进货查验等义务，不应予以免责。